对拜杜法内容普遍缺乏最基本了解与对拜杜法重要性不断神化的并存，虽然看似荒谬离奇，但却是当下我们不得面对的真实境遇。

撰文 | 肖尤丹（中国科学院科技战略咨询研究院研究员）

在中国知识界和舆论中，《拜杜法》几乎已经成为美国政府、美国法律促进科技成果转化的一种制度符号。无论是高级官员、商业领袖，还是大科学家们，在各种场合论及中国科技体制时都会反复提到这一美国法律的重要性，并以此为基础阐述其对我国科技体制改革（特别是对科技成果转化改革）的借鉴和启示意义。甚至在涉及科技成果转化制度的议题中，几乎都到了言必称《拜杜法》的程度。

作为一种中国需要借鉴学习的先进制度符号，《拜杜法》被普遍性的认为代表着政府向大学、科研机构放权的重大制度改革，代表着政府利用产权机制提高科技成果转化率、提高国家基础研究投资的最成功典范，甚至还被认为代表了一个国家对科研人员知识和智力劳动的法律尊重。

以至于有许多论者甚至提出了，就是因为中国没有《拜杜法》所以中国科技成果转化中的产权难题、国资难题无法破解，似乎移植、借鉴《拜杜法》已经成为解决长期困扰中国科技成果转化“问题”的一剂特效药。

但另一方面，与这种对《拜杜法》制度符号化的推崇极不相符的是，对这一全文不过13个条款（最初1980年版本只有12条）的美国法律到底是什么、规定了什么的基本事实，长期以来在中国知识界和舆论中却存在着数量惊人、与事实不符的曲解和误读。

由于在中国互联网上很难找到《拜杜法》的中文译文，甚至相当多谈及该法重要性的论者恐怕都没有完整、认真阅读过《拜杜法》的全部条文。对拜杜法内容普遍缺乏最基本了解与对拜杜法重要性不断神化的并存，虽然看似荒谬离奇，但却是当下我们不得面对的真实境遇。

而在中美贸易摩擦、中国科技成果转化制度改革已经迈入深水区的现实挑战面前，这种符号式、口号化的制度认知，简单的制度模仿观点显然已经难以适应新的形势要求。当前，有必要正视中美两国语言文化和法律制度背景差异对相互理解带来的巨大障碍，回归中美两国法律制度层面，厘清那些看似正确的中国式误解，重新发现《拜杜法》规则体系及其实施方式，对于我国进一步深化科技成果转化制度改革有借鉴意义。

何为《拜杜法》？

1、拜杜法并不是正式法律名称

在许多人看来，与中国《促进科技成果转化法》中规中矩的法律标题相比，《拜杜法》的名称就显得那么与众不同，其中似乎都体现了一些成为经典的味道。但是，互联网上却很难找到一份抬头标题为《拜杜法》（Bayh-dole Act）的法案文本。

因为《拜杜法》这一称呼并不是这一法律的简称（short title），也不是它的正式立法名称，而只是它最出名的俗称或者别称（popular name）而已。为法律起俗称确实是美国立法文化的重要表现，不过俗称在方便表述的同时，也显然为非专业法律人士从正式法律文本或编纂后的法典中找到这些法律文件带来了额外的困难。

在美国众议院网站中提供的长达358页超过1500件法律的俗称清单中，《拜杜法》也位列其中，其对应的正式制定法名称是《1980年大学与小企业专利程序法案》（University and Small Business Patent Procedures Act of 1980）。而在美国国会的正式记录中，1980年12月12日由总统签署后生效的《拜杜法》法律文件，实际是Public law 96-517号（这一编号的涵义是美国第96届国会制定的517号法律）中的第二部分，其第一部分是关于增加了美国专利法第30章“向专利商标局引证现有技术和一方当事人的专利再审”的内容。而Public law 96-517文件的正式名称是《美国专利与商标法修正案》，在国会讨论时的简称是《1980年政府专利政策法》（Government Patent Policy Act of 1980）。

2、拜杜法规则目前是《美国专利法》的内容

按照从美国联邦政府出版局（GPO）网站获得的最新官方文本［1］，所谓的《拜杜法》实际上就是《美国专利法》的第十八章（35 U.S.C 18），而并不是一项名为拜杜法的专门法令或者单行法。

这一章是美国专利法第二部分“可专利性及专利授权”的最后一章，条文内容从专利法的第200条到第212条，这一章的正式名称是“联邦资助完成发明中的专利权”（PATENT RIGHTS IN INVENTIONS MADE WITH FEDERAL ASSISTANCE）。

不过在1980年生效的立法中，拜杜法规则是被作为美国专利权第38章新增的，经过1982年9月Public Law 97-256技术性修改法的修改，拜杜法规则被调整成为美国专利法第18章。

其后，经过1984年8月Pub. L. 98–620联邦地区法院组织法包裹立法中的第四项1984年《商标澄清法》（Trademark Clarification Act of 1984）的修改，增加了第212条“教育性资助中的权利让与”（Disposition of rights in educational awards）的规定，并且修改了第206条中关于拜杜法规则实施条例制定机构的规定，从行政管理与预算局下属的联邦采购办公室修改为了商务部。

3、1979年《拜杜立法案》只是1980美国专利法修正案的组成部分

众所周知，这一法律之所以被普遍称为《拜杜法》（bayh-dole act）是为了表达对立法提案两位发起人的尊重。他们分别是来自印第安纳州的民主党籍资深参议员伯奇·拜赫（Birch Bayh）和共和党籍参议员罗伯特•约瑟夫·鲍伯·杜尔（Robert Joseph Bob Dole）。在1970年代末期，这两位参议员分别基于不同的原因都先后关注到了美国联邦政府资助合同中如何确定专利条款的政策问题。在第95届国会会期时双方形成一致，决定共同提案。

根据美国国会记录，这份名为《小企业非营利组织专利程序法》（Small Business Nonprofit Organization Patent Procedures Act）的参议院立法案（编号S.3496），最先由杜尔牵头于1978年9月13日（第95届国会会期）正式提交给参议院司法委员会，其后拜赫作为牵头提案人在1979年2月9日（第96届国会会期）再次向参议院司法委员会提出这一参议院立法案（新编号S.414）。此时除了排在联合提案人第一位的杜尔外，还有52位来自不同州的参议员联合发起这一立法案。后来，这一编号为S.414的参议院立法案就被礼貌性的称为《拜杜立法案》（Bayh-dole Bill）。

但是，这一S.414号《拜杜立法案》在参议院通过后并未最终成为法律。在美国国会正式记录中，由卡特总统在1980年12月12日签署的众议院立法案《美国专利商标法修正案》（全称An act to amend the patent and trademark laws，简称Government Patent Policy Act of 1980）（编号H.R.6933），发起人并不是拜赫或杜尔，而是与他们立场相左的罗伯特.卡斯滕迈耶（Kastenmeier）。

这具有戏剧性的一幕发生在立法最后时刻。虽然S.414的参议院立法案已经通过了参议院，但终究没能赶上在国会休会前完成立法程序。选举的结果一揭晓，卡特总统与拜赫参议员的寻求连任都遭到了失败，白宫和国会都即将成为共和党的天下。96届国会在选举结束后加开的临时会中，参众两院出人意料的达成一致，用S.414的内容替换了原来卡斯滕迈提案中体现卡特政府不同法律立场的内容。但在通常意义上，人们还是习惯将其视为H.R.6933中涉及《拜杜立法案》的内容或者整个法案都通称为《拜杜法》。

这大致就是《拜杜法》这一约定俗称来源的立法史沿革了。

4、拜杜法不是什么

首先，《拜杜法》不是独立于《美国专利法》的科技成果权利归属制度。

如前所述，无论是目前的拜杜法规则还是1980年12月通过的《拜杜立法案》，都是美国专利法制度的有机组成部分。拜杜法并不是独立于专利法等知识产权法规范之外的，一套关于联邦资助产生发明权利及其归属的全新制度。

拜杜法既没有创设任何区别于专利法权利类型的新成果权利，也没有创设任何有别于现有发明可专利性的发明保护新标准，更没有将其适用范围扩大到专利法规之外。因此，拜杜法规则既不适用于科学作品、计算机软件作品的著作权，也不适用于集成电路布图设计专有权，更不适用于技术秘密等其他类型科技成果法律保护形态。

其次，《拜杜法》不是适用于联邦科研机构的促进成果转化制度。

无论是1980年通过的《拜杜法》还是经过多次立法修改后的现行拜杜法规则，在联邦法律层面上，拜杜法规则从未适用于国有国营（GOGO）国家实验室等联邦科研机构。虽然，现行拜杜法规则可以适用于以国有民营（GOCO）方式运行的部分大学国家实验室，但是拜杜法也为其设定了与其他大学不同的额外法律义务。比如，拜杜法第202条（c）款（7）项中就要求，GOCO的国家实验室保留权利后实施专利所获得的收入，如果超过实验室年度预算5%时，超出部分的75%应当上缴美国国库。

对于联邦科研机构的技术转移而言，其联邦法律规则应当是早于《拜杜法》通过的《史蒂文森怀特技术创新法》及其后不断完善的联邦技术转移法律体系。

从一开始，1980年10月21日美国国会通过的《史蒂文森怀特技术创新法》，就采取了不同于《拜杜立法案》发明权利配置的立法模式，将重点放在属于联邦内部研发体系的联邦实验室系统上，希望通过建立专门的技术转移机构将联邦实验室与产业界结合起来。

后续，1986年联邦技术转移法进一步修正了《史蒂文森怀特技术创新法》，建立联邦科研机构技术转移准则，并正式授权联邦实验室拥有与外部机构签订合同研发协议（CRADA）和专利许可合同的权利。从而，在联邦内部科研体系内建立了与拜杜法模式不同的联邦技术转移法律体系。

第三，《拜杜法》不是科研人员职务发明保护制度，更不是联邦雇员研发成果的职务发明权属制度。

首先需要明确的是，与中国专利法、合同法以及促进科技成果转化法中均存在职务科技成果或者职务技术成果、职务发明的成文法方式不同，对于职务发明（或者雇员发明）问题，美国并未采取国会制定法的方式，更多是通过法院判例法和合同约定予以解决。因此，《美国专利法》（35 USC）中并无职务发明的规定。作为《美国专利法》组成部分的的拜杜法，显然也就并不是关于职务发明的规则。

不过，拜杜法第202条（c）款（7）项中确实存在少数涉及发明人的规定，比如要求大学等非营利组织作为承担方保留权利时，应当与发明人分享收益，虽然这看起来很像中国专利法第16条关于职务发明人奖酬和中国促进科技成果转化法第45条的规定。但是拜杜法的这些规定并不是基于职务发明制度的逻辑。这是因为，职务发明人的奖酬规则的依据是发明行为中的职务关系，而并不考虑职务发明人所在单位的性质。比如，中国专利法第16条既适用于非营利组织，也适用于企业，既适用于国有单位，也适用于私人机构。

此外，虽然拜杜法第202条（e）款中也涉及到了联邦雇员，但在这一条款中只涉及联邦雇员与非联邦主体合作研发情况下权利让与的处理规则，并不涉及联邦雇员研发成果的权利归属。在美国法律体系中，联邦雇员研发成果的权属问题，并不适用《拜杜法》，而是遵守以《史蒂文森怀特技术创新法》为基础的技术创新法中第3710d条关于“联邦雇员活动”（15 USC 3710d）及其实施条例（37 CFR 501）的规定。

《拜杜法》规定了什么

对于众多国内读者而言，拜杜法规则在绝大多数论述和观点中，都被描述为美国政府将科技成果所有权全部下放给大学、科研机构，甚至是一线科研人员的一系列有利于美国大学科研机构科技成果转化的制度规定，大学和科研机构取得权利后，可以完全按照其意愿独立、自由的行使权利、实施专利并获得全部收益。拜杜法规定的核心被高度概括为四个字：“下放权利”或者“政府放权”。

但是，另一方面又有很多论述和观点提到了《拜杜法》对于大学自主权利诸多非常细节性的限制或者干预。其中比较广泛的说法有两个：一是拜杜法规定了大学应当设立专门的内部技术转移机构，二是拜杜法规定转化收益比例由发明人、团队和大学各占三分一。

那么，这些关于《拜杜法》规定内容的事实，真是如此吗？

1、拜杜法规定的类型

从条文来看，拜杜法规定了三个方面的内容，而其中涉及承担方保留权利（含义务）的规则条文数最少，仅有2条。

立法目的与适用范围规则（200，201，210，211，212）。拜杜法的这些规定共5条，重点在于申明了国会对于联邦研发资助专利政策的自身立场，但也从概念内涵、法律适用优先性、与特点法律关系和排除适用规则这5个方面廓清确认了拜杜法适用的边界。

（受资助发明）特定承担方保留权利规则（202,204）。这方面的规则共2条，重点建立了除特定情形外，特定项目承担方不让与权利、并保留发明权利的一般规则。当然，其中也包括保留权利的例外情形和不同类型承担方保留权利后的不同法律义务规定。

（受资助发明）联邦机构行使权力规则（203，205，206，207，208，209），这方面的规则共6条，重点解决不同联邦政府机构的职责，明确联邦机构包括商务部、联邦机构、联邦资助机构等，规则包括联邦机构的法律义务、行政权力及其限制。

2、拜杜法的放权方式——取消“权利让与”的义务

一般观点中所谓的拜杜法“政府放权”规则，实际上指的就是拜杜法第202条“权利的让与”（Disposition of rights）。这一条文共6款1840词，占到拜杜法全文5036超过三分之一的篇幅，显然这就是拜杜法规则的核心与关键。

如果按照国内舆论中所谓权利下放逻辑，拜杜法第202条是关于“权利的让与”的规定，那么第202条规定一定是声明美国联邦政府向项目承担者授予或者转让权利的规则。但是很遗憾，这也许是国内观点对拜杜法规则的最大误读。

首先，取消合同义务而非授予法律权利。

 “权利的让与”条款的主体并不是联邦政府机构，而是作为联邦资助协议相对方的合同承担方。该条款的核心是，特定承担方一般不再承担让与权利的义务，但是政府保留在特殊情况下依然要求其让与权利。第202条（a）款开宗明义的规定道：

“各非营利组织或小企业，在按本条(c)款(1)项的要求进行发明报告后的一段合理期间内，可以选择保留任何受资助发明的全部权利。但是有下述情形之一的，资助协议可以作出其它约定：……”

在美国法律概念中，“让与”（disposition）是与“保留”（to retain）相对的概念。根据布莱克法律词典的定义，Disposition在法律上是指“（通过契约或遗嘱的方式）将某种东西转移给其他人占有或管理的行为”。因此，拜杜法第202条（a）款规定各非营利组织或小企业可以选择保留权利，也就意味着在法律上取消了这些特定项目承担方必须向联邦资助机构转让权利的义务。

这就是美国拜杜法的“放权方式”，即，作为联邦研发资助协议承担方的非营利组织和小企业，不再需要根据联邦资助协议向联邦政府机构“让与”发明的权利，相关权利由承担方继续保留。

而且，拜杜法通过第202条（c）款，明确具体实施第202条（a）松绑规则的法律机制，即在设定资助协议的专利权条款中满足特别规定，并在实施细则中制定符合拜杜法规则的、针对非营利组织和小企业的、联邦研发协议的统一专利权条款。第202条（c）款规定：

“与小企业或者非营利性组织签订的资助协议，应该包括合适的条款，以实现以下各项规定：……”

其次，政府是合同受让人不是成果原始所有人。

而这一放权方式，实际上还披露了一个更为重要的拜杜法规则适用前提——联邦政府是通过资助合同约定从项目承担方处继受取得的发明权利，而绝不是基于资金投入或者国有单位占有、持有直接原始取得科技成果的。

换言之，联邦政府并不是其资助产生科技成果的原始权利人，联邦政府也无法通过资金投入，天然的、法定的、原始的取得科技成果，联邦政府只能通过承担方的权利让与，取得科技成果的完整权利。

这一前提在承担方选择不保留权利时得以进一步验证。

如果按照所谓的权利下放逻辑，科技成果权利本来就是政府或国家的，那么当承担方不保留权利时，必然就由国家自动收回。但事实上，承担方如果不保留权利，就应当依法履行权利让与义务，而不是由联邦政府直接征收该发明。

按照《美国联邦采购条例》（FAR,48 CFR）§ 52.227-13条款中关于联邦政府取得专利权的规定，如果在合同中应当由联邦政府取得专利权，那么承担方应当将受资助发明在全球的权利转让给联邦政府（The Contractor shall assign to the Government title throughout the world to each subject invention）。

长期以来，众多观点和舆论都习惯于用从“谁投资、所拥有”到“谁创造、谁拥有”的逻辑来描述拜杜法制定前后美国法律规则变化。但事实是，无论是“谁投资、所拥有”还是“谁创造、谁拥有”都只是合同法框架下，合同当事人没有约定时，仅在合同当事人之间有效的、一种财产权益分配的合同漏洞补充性规则。它们既不是科技成果权利归属的一般规则，也不是优先于合同约定或者法律规定的法律原则。比如，我国合同法第三百三十九条也有一样的规定：

“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。”

而且，美国联邦巡回上诉法院（the United States Court of Appeals for the Federal Circuit）从专属司法管辖权的角度，也曾确认拜杜法是一类合同规范、而非专利权权属规范。

在威斯康辛校友研究基金会诉疝气制药公司（Wisconsin Alumni Research Foundation v. Xenon Pharmaceuticals，Inc.）一案中，美国联邦巡回上诉法院明确表示，“从根本上来说，拜杜法和政府资助协议有关——也就是35 USC 201所说的合同，这一领域不属于我们依据28 U.S. Code 第 1295条 (a)款规定的（知识产权纠纷的）专属管辖权”。

由此可见，拜杜法规则的放权方式，并不是创设一套独立于现行知识产权规则之外的特殊科技成果授权规则，授予承担方取得他们原本并不拥有的科技成果权利。而是内生于美国专利法之中、遵循专利法一般原理，以取消资助合同中特定承担方让与专利权义务为核心的专利合同规范，在充分尊重合同当事人意思自治的前提下，实现公共利益维护和承担方权利保留之间的平衡。

3、拜杜法的适用范围

与被许多评论和观点不断夸大和衍生的适用范围不同，仅就《拜杜法》共13条的规定来看，就有超过5条是关于拜杜法适用范围的明确规定。无论是适用主体类型、适用法律关系，还是适用成果类型和法律适用优先性等方面，拜杜法都作出了极为具体且明确的规范。

显然，拜杜法并不是美国科技成果权属的基本法，也不是放之四海皆准的一般性科技成果转化规则。

首先，主体范围是特定承担方，即非联邦机构的美国大学（非营利组织）和小企业。

在拜杜法第201条的术语解释中，专门给出了合同承担方、小企业和非营利组织的内涵定义，不但为准确理解适用拜杜法提供了最基本的概念指引，也为明确拜杜法规则的适用范围作出了界定。

拜杜法不适用于大企业。对于合同承担方，该条（c）款明确定义为：作为联邦研发资助协议一方当事人的任何个人、小企业或者非营利组织。从而，在立法表述上完全排除了大企业作为协议当事人直接适用拜杜法的可能性。同时，该条（h）款也明确界定，所谓小企业是指《美国小企业法》（Public Law 85-536）第2条和《美国小企业管理局条例》中所规定的小企业。

大企业之所以不适用拜杜法的规则，其本质原因在于防止大企业借助联邦资助形成不当的市场优势，从而限制市场竞争和发明实施。防止利用联邦研发资助形成不利于市场公平竞争秩序，也是拜杜法第200条政策与目标中明确提出的第4项政策目标——

“确保由非营利组织和小企业研发完成的发明，以有助于推动自由竞争和自由创业、且不得不当地妨碍未来研发的方式被使用。 （to ensure that inventions made by nonprofit organizations and small business firms are used in a manner to promote free competition and enterprise without unduly encumbering future research and discovery.）”

大企业获得权利保留有特殊方式。许多观点认为，1980年拜杜法制定后，包括1983年里根总统颁布的行政令、1984年《商标澄清法》等后续制度改变了拜杜法的适用范围，甚至认为拜杜法的适用主体包括了任何承担者。但这一看法并不正确。

1984年经过《商标澄清法》修改后的拜杜法210条（c）款声明，拜杜法并不限制联邦政府机构根据1983年总统行政令颁发的《政府专利政策声明》、机构规则或实施规定等取得的，向除非营利组织和小企业之外的项目承担方，约定发明权属、允许承担方保留权利的行政权力。但这一声明，意味着对于大企业等非拜杜法适用主体而言，其获得保留权利实际上是行政权力批准的结果，而不是适用拜杜法的规定。

从法律逻辑上，非营利组织和小企业是基于拜杜法这一国会制定法，直接获得了取消让与权利的义务，而不是联邦政府机构批准的结果。而大企业等非拜杜法适用主体的承担方，要获得取消让与权利的义务，事实上是联邦政府行使权力批准的结果。从美国立法、行政、司法三权分立的语境来看，显然，这两者的法律逻辑是大不相同的。

拜杜法也不适用于联邦机构。对于非营利组织，很多评论习惯于望文生义的将其与我国法律中的事业单位等非营利法人划上等号。拜杜法第201条（i）款对非营利组织的定义是——

“非营利组织”是指大学、其他高等教育机构和符合美国税法501条（a）款享有税收豁免并为501条（c）款第（3）项所列举的组织类型，以及按照美国各州非营利组织法设立的非营利性科学或教育组织。

但是，这一规定中的大学和我国语境下的大学，在法律性质上相差甚远。我国绝大多数大学的性质是由国家设立的全民所有制事业单位，而美国在联邦层面并无一所国家设立的大学。

而在科研机构方面，包括美国国家实验室、NIH在内的由美国联邦雇员管理的联邦科研机构在技术转移方面均适用于《史蒂文森怀特技术创新法》而非《拜杜法》，同时，即便是部分适用拜杜法规则、在大学中运行的国有民营（GOCO）国家实验室，根据拜杜法第210条（e）款的规定，在两法规定不一致时，也应当优先适用《史蒂文森怀特技术创新法》——

“1980年颁布的《史蒂文森怀特技术创新法》对受资助发明的权利归属规定，与本章规定不一致时，优先适用《史蒂文森怀特技术创新法》。“

简言之，拜杜法在适用范围上并不包括联邦机构。拜杜法是与《史蒂文森怀特技术创新法》并列的一类只涉及非联邦机构的法律规则。至于联邦科研机构在促进技术转移方面的法律松绑，那也都是后续法律改革对《史蒂文森怀特技术创新法》的修正，而不是适用拜杜法的结果。

因此，如果按照美国拜杜法的适用主体标准，我国教育部直属的国家设立大学和中国科学院、中国农业科学院等中央级科教事业单位，显然并不适用拜杜法。

此外，更为重要的是，与拜杜法因为种种原因不适用于大企业、联邦机构不同，对于任何外国实体，包括个人、非营利组织、小企业在内的任何法律主体，美国拜杜法规则明确排除了其选择保留权利的可能。而且，这个外国实体的概念中实际还包括了由外国政府在美国境内根据美国各州法律设立的外资机构。拜杜法第202条（a）款中第一项排除规则就规定——

“但是有下述情形之一的，资助协议可以作出其它约定：（i）当项目承担方在美国境内没有居住地、营业地或者受到外国政府管辖时（when the contractor is not located in the United States or does not have a place of business located in the United States or is subject to the control of a foreign government）”

相比于拜杜法中复杂的适用主体范围规则，我国《科学技术进步法》第20条在适用主体范围上几乎没有任何限制，就是“项目承担者”，无论其是依据中国法设立的内资机构还是外资机构，无论是中国法人还是外国法人，无论是大企业还是小企业，无论是中央级事业单位还是地方事业单位，均一视同仁！

其次，拜杜法的客体是特定成果，即符合美国专利法规定的、权属特定的发明。

与我国舆论中习惯于使用科技成果这一中国特色的科技行政管理概念不同，在拜杜法规则中没有科技成果的概念，只有发明（invention）和受资助发明（subject invention）。理由很简单，作为专利法组成部分的拜杜法规则必然要与专利法的适用范围相协调。实际上，拜杜法的第一句话就开门见山的对拜杜法与专利法的关系做了确认，规定——

“国会的政策与目标是：利用专利制度以促进联邦资助研发所产生发明的应用（It is the policy and objective of the Congress to use the patent system to promote the utilization of inventions arising from federally supported research or development）。”

这就意味着，与《史蒂文森怀特技术创新法》在联邦研发体系中专门建立一套单独的技术转移法律的方式不同，拜杜法选择使用已有的专利法制度。

专利法制度相比1980年才开始建立的联邦技术转移法律体系而言，拥有更为悠久的制度历史，也是技术商业化和技术贸易中国际通行的基本规则，在利用市场机制配置创新资源方面，专利制度也被长期证明是行之有效的制度机制。因此，拜杜法第201条中（d）款和（e）款就根据专利法明确界定了其规则适用的客体范围。

拜杜法仅适用于专利法客体和植物新品种。第201条中（d）款通过定义，再次确认了拜杜法与专利法在保护客体上的一致性。明确拜杜法中所谓的“发明”就是指根据《美国专利法》可以或者可能获得专利权保护的任何发明或发现，以及可以或者可能受到《美国植物品种保护法》保护的植物新品种（植物新品种保护是1984年美国专利法修改时后增加的）。拜杜法中这一表述实际上是直接源自《美国专利法》第100条的规定。而按照美国法院在肯珀案判例(1841年)中的解释，《美国专利法》中发现与发明是同义词，而非一般意义上区别于发明的科学发现。

同时，《美国专利法》第101条对“可授权客体”也相应作出了规定，这一范围也就是拜杜法规则中权利客体的范围。由于美国专利法101条规定相比其他国家专利法而言，具有更大的可解释性，所以随着时代变迁，美国专利法的可授权客体也一直处于变动之中，比如计算机软件专利、基因方法专利等。因此，拜杜法无需单独对技术变迁带来的科技成果类型变化作出任何调整。

但同时，按照第201条中（d）款对“发明”的解释，这一概念界定只应使用美国专利法，而不能包括其他国家专利法认定的发明类型。比如，中国专利法中有实用新型专利，而美国法没有，因此，实用新型就不是适用拜杜法规定规则的专利类型。

拜杜法也仅适用于项目承担方的特定发明。

第201条中（e）款则通过定义，界定了一般发明与项目完成发明的区别。该款规定——

“所谓“受资助发明”是指在履行资助协议要求的研发工作中，构思或者首次付诸实际的、项目承担方的任何发明;如果是植物新品种，由《植物品种保护法》第41条(d)规定的确定日期必须发生在协议的执行期内。（The term ‘‘subject invention’’ means any invention of the contractor conceived or first actually reduced to practice in the performance of work under a funding agreement: Provided,That in the case of a variety of plant,the date of determination (as defined in section 41(d) 1 of the Plant Variety Protection Act (7 U.S.C. 2401(d))) must also occur during the period of contract performance.）”

这一定义实际上对于明确范围至关重要，这意味从一般发明到项目受资助发明，包括了三个基本条件，且每一条件都是递进关系：履行协议的研发工作中、构思或者首次付诸实际、项目承担方的。这意味着，受资助发明并不是全部产生于资助项目的成果，而只是为项目承担方取得的项目研发工作中新产生的发明。“履行协议的研发工作”，界定了成果产生的工作性质，也明确了成果产生的时间要求。在工作性质和时间上，区分了承担方协议研发工作和其他性质研发工作。“构思或者首次付诸实际”，界定了产生发明的创造性工作，区分了产生发明的创造性工作与其他非发明创造性研究工作。

而第三个条件“项目承担方的”，是往往被误解和忽视的重要适用条件，也是理解拜杜法的放权方式并不是授权而是取消“权利转让”义务的关键。因为，“构思或者首次付诸实际”这一术语长期来都是美国专利法中用于界定发明人身份的，只有自然人才可能是发明人，所以，作为非营利组织或者小企业的项目承担方，必然只能通过其他方式从发明人取得发明权利后，这一发明才属于适用于拜杜法的标的方面。而不属于项目承担方的发明，既不属于资助协议专利权条款的对象，也不属于拜杜法松绑的适用范围。

总结来看，拜杜法在客体类型上仅限于美国专利法范畴中的发明专利、设计专利、植物专利和植物新品种这四种科技成果类型，在范围上，仅适用于履行资助协议要求的研发工作中，构思或者首次付诸实际的，并已经由项目承担方依法取得权利的任何发明。

因此，如果将中国科技进步法第二十条与之比较，可以发现无论是在客体类型还是在适用范围上中国法规定都宽泛的多。

此外，拜杜法与职务发明规则的适用问题也需要特别予以澄清。

那些将拜杜法视为某种职务发明权属规则的评论，实际上是将拜杜法涉及的非联邦机构接受研发资助的资助合同法律关系，与机构内部雇主与雇员之间的劳动合同关系混为一谈。本质上，任何资金投入都无法直接获得所谓的职务成果权利。这一点，在严格遵循“发明人主义”的美国法中尤为突出。

由于美国宪法知识产权条款的表述，使得美国专利法是世界上最为严格遵循“发明人主义”的国家，对于专利申请曾经长期坚持采取“先发明原则”。

即便是2011年美国发明法改革后，美国专利法也只是从“发明人先发明原则”转向了“发明人先申请原则”。根据美国专利法第111条规定“必须由发明人或其授权之人，提出专利申请”，专利法第115条则规定“发明人必须宣誓，他相信自己是所申请发明的原始发明人”，因此，在美国法中专利的原始申请人必须是真正的发明人，也只有自然人可以作为原始发明人根据法律原始取得专利申请权。纵使是在雇佣关系下，雇员的发明，仍然属于雇员自己的发明，而并非当然属于雇主的发明。而发明人受雇的机构或其他第三人，只能通过协议、合同等其他合法方式，从发明人那里依法继受取得专利申请权。

职务发明权属规则适用优先于拜杜法规则。2011年6月，美国最高法院在斯坦福大学诉罗氏公司专利权属纠纷案的判决中就专门就拜杜法规则与职务发明规则适用的先后问题，形成了具有立法效力的判例法。再次重申了美国专利法所秉持的发明人优先原则，明确了基于《拜杜法》授权条款的联邦政府和承担单位所获得的成果权利从本质上来源于发明人，借由协议或明示授权的让渡行为，确认了《拜杜法》的规定并非自动将政府资助的发明成果所有权归属直接授予给项目承担单位，授权项目承担单位也不是仅基于这一事实而取得发明权利。

在斯坦福大学诉罗氏公司专利权属纠纷一案中，斯坦福大学主张，拜杜法“受资助发明”定义中所谓项目承担方的发明，也应当包括了“承担方雇员所做的发明”。

因此，美国最高法院首先确认，拜杜法第202条（a）款中使用的是“选择保留权利”而不是“授予其权利”（vest title）的表述，意味着，承担方只有先拥有了该发明的权利，才能选择是否保留相应的权利。

也就是说，拜杜法并没有将受联邦政府资助的发明，直接赋予给承担方，或者授权承担方仅依据这一规定就可以直接取得发明的权利；而只是保证承担方可以选择保留其已经合法拥有的发明权利。同时这也意味着，美国最高法院确认，拜杜法对于承担方选择保留权利的规定，并未改变美国专利法中发明人主义的基本原则。

此外，由于拜杜法中完全没有规定，当发明的归属产生争议时（例如受雇人或第三人主张其拥有该发明）的争议解决程序。对此，美国最高法院确认，这就意味着拜杜法认为其所适用的“受资助发明”，是承担方已经从发明人处合法取得利益的发明。

所以拜杜法只需要处理承担方与联邦政府的关系，而无需处理发明人与作为雇主的承担方的关系。

最后，还有一些极为重要的拜杜法适用范围问题，包括教育资助例外和拜杜法规则对联邦科技法规适用的优先性。

涉及联邦教育性资助的协议不适用拜杜法规则，是1984年修法后加入的拜杜法第212条的。在212条“教育性资助中的权利让与”中，明确规定：联邦机构主要为教育目的与受资助人签订的奖学金、助学金、培训资助的或其它提供资金协议中，均不得包括将受资助人做出的发明的任何权利，让与给联邦机构的任何条款。

在对联邦科技法规适用优先性方面，拜杜法第210条明确规定了，“在要求小企业或非营利组织项目承担方让与其发明权利时，如果本章和其它法律的规定不一致，则本章的规定优先适用”，为此拜杜法专门列举出21项早于拜杜法制定的涉及联邦研发资助协议专利权条款的联邦科技法规，其中包括：《1950年国家科学基金法》第12条，《1954年原子能法》第152条，《1958年国家航空航天法》第305条，《1974年联邦非核能源研究与开发法》第9条，《1978年太阳光电能研究、开发与示范法》之6(b)，《1978年天然橡胶乳液商品化与经济开发法》第12条，《1978年水资源与开发法》第408条。

4、承担方的合同义务与法定义务

小企业和非营利组织选择保留权利后的合同义务，主要规定在美国拜杜法202条（c）款中。对于所有承担方都适用的主要是：及时申请专利权，在专利申请中注明资助来源，无偿许可联邦政府非独占非转让使用，定期报告专利实施运用情况。

此外，对于联邦资助产生专利的实施和运用，拜杜法还设定了一些无论是承担方及其合法继受者，应当遵守的法定义务，主要规定在美国拜杜法第203条和第204条中，其中主要包括两类机制，一是介入权，二是美国产业优先。

联邦政府的介入权（35 U.S. Code § 203 - March-in rights 规定了，在四种特定情形下联邦机构有权要求保留权利的项目承包方以许可方式，授权有能力实施者使用其成果，包括项目承担者在合理期限内怠于实施和运用成果、应对公共健康和公共安全的需要、满足联邦法令规定的公用目的需求，以及承担者违反美国产业优先条款。而美国产业优先规则则（35 U.S. Code § 204 - Preference for United States industry 要求项目承担方应当优先选择在美国境内制造和使用专利产品。

更为特别的是，与国内舆论和一般评论普遍认为的拜杜法对大学完全赋权不同，拜杜法在规定中专门针对大学等非营利组织设定了远超过小企业的法律义务。

拜杜法202条（c）款（7）项中，特别规定了大学保留权利后应当遵守的5大额外义务——

未经联邦机构批准，禁止转让受资助发明在美国的任何权利，除非转让给主要职能之一是管理发明的组织（条件是受让人应该与项目承担方受到同样条款的约束）；

要求项目承担方与发明人分享使用费；

除了国有民营（GOCO）的国家实验室外，要求项目承担方将受资助发明获得的任何使用费或者收人，在支付受资助发明管理费用(包括支付发明人的报酬)之后，用于支持科学研究或者教育；

要求将受资助发明优先许可给小企业，除非经过合理的调查证明不可行；

对于在大学中运行的国有民营（GOCO）的国家实验室，拜杜法在大学特别义务上，还做了更进一步的要求——项目承担方在任何财政年度获得和保留的任何使用费或者收入，在支付申请专利的费用、实施许可的费用、发明人的报酬和受资助发明的其他管理费用后，余额在实验室年度预算的5%以内时，该余额全部应该用于与实验室研发任务和目标一致的科学研究、开发和教育，包括增加实验室其他发明的实施许可潜力的活动；如果所述的余额超过了该实验室年度预算的5%，超出部分的75%应该上缴美国国库，其余25%应该用于与前项规定相同的目的。此外，还要求资助协议在一定程度上约定最有效的技术转移方式，承担方可以对其实验室的雇员就受资助发明实施专利许可。

其实，仅第一项的义务规定就已经可以颠覆很多人对于拜杜法的直觉理解了。美国大学在选择保留权利的情况，仍然无法自由的转让专利权，而只能采取唯一的许可实施方式。这也就是美国大学的技术转移机构之所以往往叫做技术许可办公室（OTL）的最大原因。

技术许可办公室并不是什么高深莫测的高阶技术转移模式，而是美国大学受制于法律限制下“带着脚链跳舞”的无奈之举。斯坦福大学技术转移办公室的官方网站上，对于为什么是许可（Why license?）就有作出了明确说明，是根据美国拜杜法的规定。

而通常的说法，如拜杜法规定了大学应当设立专门的内部技术转移机构，如拜杜法规定转化收益比例由发明人、团队和大学各占三分一，实际上都不是拜杜法的规定。

拜杜法从未要求美国大学设立内部转移机构，倒是《史蒂文森怀特技术创新法》对于在联邦科研机构中设立研究与技术应用办公室（Office of Research and Technology Applications ，ORTA）做出了规定。

至于收益比例，所谓的三三制不过是美国大学的内部专利政策，绝非美国法律规定，甚至除了中国促进科技成果转化法直接规定转化内部收益分配比例外，其他国家法律中几乎都没有类似干预大学和科研机构内部事务一刀切式的硬性比例规定。

显然，大多数套在拜杜法头上的以讹传讹的讲法，不过都是张冠李戴的结果，其实拿出拜杜法原文稍加阅读，答案也就一目了然了。

结语

限于篇幅，本文也只是笔者结合对拜杜法规则的学习，为公众所做的一点简要介绍，希望能向诸位展示这一制度规则背后隐含的巨大信息量和复杂的制度设计逻辑，以期引起更多学者和专业人士的研究兴趣与关注。

虽然拜杜法只有13个条文，但是由于涉及到诸多美国联邦法律体系和极其复杂美国联邦行政体系，再加上与中国迥然不同的美国社会文化和司法背景，希望用简短几句话就概括或者掌握《拜杜法》的尝试都将注定失败。只有深入美国拜杜法每一条文的细节中，才能体会和发现这一被《经济学家》在2002年誉为美国在在过去的半个世纪以来制定的最富有创造力的法律，被推崇的真实逻辑和背后极为复杂的社会利益关系。

但另一方面，《经济学家》也将这篇著名的评论起名为“创新：会下金蛋的鹅”（Innovation’s Golden Goose），显然，这也是在提醒那些希望模仿和借鉴拜杜法模式的立法者或后来者，那个来自伊索寓言中关于人性贪婪的故事——杀鹅取卵。

这一标题，似乎也隐含了这样的告诫：拜杜法可以带来稳定的制度收益，但却无法为创新带来一夜暴富、一步登天的奇迹，任何鼓励急功近利、涸泽而渔的贪婪和功利最后都可能为创新带来巨大的制度性灾难。

注释

[1] 见链接 https://www.govinfo.gov/content/pkg/USCODE-2011-title35/pdf/USCODE-2011-title35-partII-chap18.pdf